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中伦观点

港法下如何对跨境电信诈骗案件中的资产进行保护? 作者:许卓杰 凌梓轩 丁逸维 2018-05-15

 

 
 
 
 
 

随着近几年互联网的兴起和发展,各种类相关的技术日渐成熟,商业社会的资讯互动和交易亦随即电子信息化。在不断孕育新的科技和产品,为个人及企业带来方便的同时,给予了不法分子层出不穷的网络犯罪﹑诈骗和电邮黑客盗取网络身份的方式。由以往以非常相似的诈骗电邮,延伸以更高技术的电脑感染病毒(如2017年中旬的“Wanna Cry”全球电脑勒索病毒),企业防不胜防地更容易成为犯案或诈骗对象。

 

在我们近期代表客户处理的诈骗案件中,诈骗方透过伪造与客户有来往的电邮,骗取大额资金的案件屡见不鲜。其中的典型案例包括一位企业客户发现其澳大利亚贸易合作方将原应付款至客户中国银行账户价值超过港币2百万元的货款付款至一家不知名的香港公司账户。经向澳大利亚方核实,其称收到了来自客户公司高级业务经理的电邮,要求签署三方协议,內容要求澳大利亚方付款至诈骗方香港公司银行帐户。我们的客户在内部核查过程中证实从未签署过该协议,且与三方协议中诈骗方的香港公司也没有任何关系。最终发现由于企业客户的业务经理的电子邮箱被盗用并向澳大利亚方发送了伪造变更收款人信息的材料,因而导致上述资金的错误流转。

 

根据全球风险管理公司德安华(Kroll)发布的《全球欺诈与风险报告》,全球百分之八十六的企业在过去12个月内至少报告了一宗相似的网络犯罪事件。诈骗方通常会以虚拟身份进行诈骗,且不会让涉案资金的款项滞留在一个账户中,涉案的资金可能会被一再流转。因此,受害方在怀疑受骗时应尽快追索资金的流向并寻求保存该等款项的协助。本文意简略介绍当资金流至香港或资金在香港被诈骗流走,受害方可在香港采取应对的策略及当款项流出境外后可以采取的措施,以求尽量减少损失。

 
 
 

 

一、向警方举报

由于诈骗案件涉及刑事罪行,且涉案的款项多与“洗钱” (又名“清洗黑钱”)相关,受害方可直接以刑事诉讼的方式向警方报案,如警方接受立案的基本要求,他们将会采取以下行动:

 
 

1.

由警方在调查确认后向银行发出同意/不同意处理书(no consent  letter),以告知银行:

a.该账户资金涉及刑事调查中;及

b.警方不同意银行挪动涉案款项

 

一般而言,银行在收到同意/不同意处理书后会冻结涉案的款项。

 

2.

同时,警方会考虑进一步根据《有组织及严重罪行条例》第25条,建议律政司向高等法院申请 “资产冻结令” (Mareva injunction, “冻结令”)。律政司必须提供能达至“合理怀疑” (reasonable suspicious)的证据,高院法官才会颁发冻结令。(如有充足的时间,警方便能依据法庭颁发的冻结令阻挠怀疑诈骗方转走“黑钱”潜逃。

 
 

 

在处理过类似案件中,曾有由于受害方钱款是直接打到香港一家公司名义下的银行账户,因此受害方在报警及该笔资金被冻结之后在法院提起针对香港公司的诉讼。在预计对方(即诈骗方)不会出庭应诉的情况下,受害方获得因欠缺行动而作出的判决(Default Judgment) ,继而通过申请第三债务人的法律程序(Garnishee Order)[1]成功向银行最终追回该笔资金。

 

在款项涉及刑事罪行的情况下,若款项较小或被迅速转走的风险较低,依赖警方的刑事程序来冻结账户不失为一个较经济的解决方法。但如果款项金额较大,且有很快被转走的风险,及可能因警方需较长时间冻结账户(过程将需要经警方内部审核及立案)而错过追讨的最佳时间。如此一来,受害方可考虑向法庭申请冻结令。

 
 
 

 

二、资产冻结令

(Mareva Injunction)

向香港法庭申请资产冻结令(另加第三方披露命令)是普遍应对此类诈骗的措施。香港法庭颁发资产冻结令目的在于维持资金现况直至审讯为止。它的作用是限制诈骗方在法庭就案件的审讯宣告判决前将其的资产脱手或耗散(在非常例外的情况下,法庭甚至会颁发影响被告人(即怀疑诈骗方)海外资产的全球性资产冻结令,此后文会有所提及)。如被申请人违抗资产冻结令,可被处监禁[2]

 

(一)向法庭作出申请并送达

受害方大多在案件开始时会单方(不通知被申请人)提出此类冻结令申请,因为若诈骗方知悉有关申请,很可能抢先转移资金。此类申请由于涉及情况一般比较紧急,是与时间的竞赛,因此一般不需经过香港法庭常规流程,而是通过向值班法官直接申请处理此类案件。同时,由于是单方的申请,需注意以下两点:

 
 

1.

受害方必须就他所知坦诚全盘地披露一切重要事项;及

 

2.

倘若法庭颁发资产冻结令,受害方一般须对损害赔偿作出一定担保(即承诺如果其后未能证明有权取得相关的禁令,其将就被申请方因该禁令而蒙受的损失向被申请方作出赔偿)。有时,如果第三方(如银行)需要查核被申请方是否持有与案件有关的资产,受害方还须向他们支付合理费用。

 
 

 

受害方必须向法庭确立以下四点,才会获颁发资产冻结令:

 
 

1.

针对被申请方提出的实质申索而言,申请方的案情具有充分论据支持;

 

2.

被申请人在香港持有资产;

 

3.

法庭在作出“方便上的衡量”后,认为适宜颁发有关的资产冻结令;及

 

4.

被申请人有在法庭作出最后判决前将其资产耗散或隐藏的实际风险。

 
 

 

受害人在成功获得临时冻结令后,应立刻将此冻结令送达至诈骗方和银行。

 

如果诈骗方是以公司名义行骗,送达至注册地址视为有效送达;如果诈骗方是个人,通常他在受害人成功获得临时冻结前已逃之夭夭。如法庭批准,受害人或可以通过替代送达的方式(如登报以公告送达)作出有效送达。

 

银行方面,尽管银行与其客户存在合同关系,现今银行与客户的一般性条款都会包含写明银行有权冻结客户的户口资金,以保障银行;同时,不执行法庭的资产冻结令亦有可能有蔑视法庭的风险[3],因此,银行通常将谨慎执行法庭命令冻结账户。英国著名法官Lord Denning也曾指出:一般来说,银行不会因为根据冻结令冻结资产而对客户负上违约责任,这是因为冻结令使耗散资产变得不合法[4]。因此尽管香港至今没有明确案例指导银行应该采取什么行动才会被认为足够地履行责任,但银行依旧会尽力避免引起不必要的法庭责任,从而审慎地处理来自来自法庭的资产冻结令。

 

(二)延续冻结令

冻结令将附同下次聆讯的日期以证法庭重新审核冻结令的必要。理论上,被申请人(即诈骗方)可在该聆讯申请中将资产冻结令搁置。但一般来说,诈骗方并不会现身,那么受害方可以简单要求延续冻结令直至法庭将来再颁令。

 

(三)第三方披露令(Norwich Pharmacal Order)

受害人在申请资产冻结令同时大多亦会向法庭申请作出针对资产披露的透露命令。第三方披露令[5]源自1974年英国上议院的案例Norwich Pharmacal Co. v Customs & Excise Commissioners [1974] AC 133,因此也称为“Norwich Pharmacal Order”,是香港民事诉讼程序中的特殊规定,也是香港民事诉讼程序中关于文件披露重要的一环。第三方披露令适用于诉讼案件中的其中一方向第三方(无意被牵涉于不当行为中,而拥有相关不当行为的信息的一方,如银行)要求披露文件或资料。这项第三方披露令使银行免于保密责任[6],以帮助受害人获得有关诈骗方更多信息。

 

通常在香港申请第三方披露令(除非在某些保密或紧急的情况下)会将被申请人银行列为答辩人。在某些情况下由于政策的原因,银行会通知其客戶法庭对他们银行账户作出的命令。在这种情况下,如果法庭有理由相信一旦被申请的违规者意识到其自身将已经面临法律诉讼程序,他有可能采取措施去阻止及对抗该法律申索,根据香港法律第4章《高等法院条例》第21L条,法庭可以同时向银行发出缄默令(gagging order)[7]以限制银行透露有关信息。

 

 

综上,受害人选择申请资产冻结令方式保全资产,不但可以主动掌握案件进程以尽快保存资产,更可以豁免银行对客户的保密责任从而获得更多关于诈骗方的信息。但相应地,作出此项申请所需费用也较大,受害人应衡量受争议资产的价值及被转走的风险,从而决定是否作出这项申请。

 
 
 

 

三、环球资产冻结令 

如果资金已经从香港流出境外其他银行,那么处理就变得更为复杂。首先涉及香港法庭颁布此类情形下环球资产冻结令的条件,与于本地执行的资产冻结令不同,受害人需要证明的是:

 
 

1.

被申请人在域外有足够的资产满足法庭颁布的资产冻结令,而其在境内的资产无法满足;

 

2.

有实际风险被申请人会采取措施耗散或隐藏相关境外的资产从而导致法庭的判决变得没有意义[8]

 
 

 

在过去,向香港法庭申请环球资产冻结令,被申请人所犯的必须是在香港法律下可被起诉的行为,即其行为能构成诉讼因由(cause of action)。但2009年民事司法改革后,根据《高等法院条例》第21M条有关在没有实质法律程序进行的情况下的临时济助所述,申请人在满足以下条件下也可以获得环球资产冻结令的颁布,如果该法律程序:

 
 

1.

已在或将会在香港以外地方展开;及

 

2.

能产生一项可根据任何条例或普通法在香港强制执行的判决。

 
 

 

其次,香港法庭命令一般只在香港境内有效,因此受害方获得环球资产冻结令后也必须在另一司法管辖区的法庭获宣布该命令可以执行或实时执行才得以产生效力[9]。同样,如果财产由其他司法管辖区流入香港,任何由外地法庭作出的环球资产冻结令亦需要得到香港法庭承认该命令后才能对本地银行产生效力。假设资金流入内地(或资金由內地流入香港),根据2008年生效的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(下称《安排》)以及香港法第597章《内地判决《交互强制执行》条例》(香港法例第597 章)((下称《条例》),两地判决是相互承认及在合乎《安排》订明的条件下是允许执行的。

 

另外,如果内地银行在香港有分行且香港分行有能力阻止其大陆分行耗散财产,香港法庭在某些情况下可以通过内地银行的香港分行执行冻结令。如果香港分行未能履行责任阻止大陆分行耗散资产,香港法院可引用在《实务指引》11.2 中,香港标准格式的环球资产冻结令所授权香港法院管辖 “在本法院司法管辖权内而可以阻止一些在本法院司法管辖区外所做的行为或没有做的行为” [10]的理由判香港分行在其管辖范围内蔑视法庭。

 

假设资产流出其他境外,香港法庭的判决在境外被承认执行的可能性也相当高:根据《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章),香港大多会执行部分海外国家之高级法院作出的判决。同样地,海外国家亦会执行香港法院的判决;香港高等法院或以上级别法院的判决,一般也能在海外国家的法院通过普通法在普通法适用地区或通过国际协议和安排在某些国家予以执行。

 
 
 

 

四、结语

任何一家企业或者个人都有可能成为电信网络诈骗大环境下的受害者,因而提防和识别欺诈性电子邮件和网络钓鱼骗局,对于保护免受信息盗窃和其它相关犯罪伤害显得至关重要。了解并辨别可能是欺诈性邮件的常见特征、对企业员工定期作出相关培训、定期更新企业网络防火墙系统、更好的控制财务和信息技术安全措施、完善支付款额的流程、增加验证程序以及完善对员工、合作伙伴、客户及任何交易方的尽职调查等都会是很好的预防措施。

 

当然倘若真的不幸成为电信诈骗的受害者,受害方应在第一时间作出合理选择,通过民事或刑事渠道追踪,冻结并追回损失财产的可能性依然存在。如果资金经过香港,鉴于香港法庭与中国及许多海外国家皆有互相承认判决命令的协议及安排,香港法庭也将是一个相当适合申请本地或环球资产冻结令的平台。

 
 
 

 

注:

[1] 第三者债务人的法律程序 ( Garnishee procedure )  是债权人执行判決的一個步骤 , 以联接到债务人本身与第三者之间的债权上。只要該等债务被联接 , 第三者必须向债权人付款。 例如 : 當债务人在银行有存款 , 第三者债务人的法律程序可令银行直接向受害人付款还债。

 

[2] http://www.clic.org.hk/sc/topics/civilCase/commencement_of_trial/q7.shtml

 

[3] 《实务指示》11.2 - 资产冻结令及容许查察令

http://www.hklii.hk/chi/hk/other/pd/PD11.2.html

 

[4] Z. Ltd v A-Z and AA-LL [1982] QB 558

 

[5] Norwich Pharmacal Co. v Customs & Excise Commissioners [1974] AC 133

 

[6] BHP Billiton Marketing AG v Transfield Shipping Inc, Panama, HCA 2124/2011中香港法院也曾指出:若相应的披露命令让冻结令让冻结令更有效地被执行,银行的保密责任可被覆盖。

 

[7] http://www.hkba.org/zh-hant/node/38157

 

[8] Bank of India v Bhagwandas Kewalram Murjani [1989] 2 HKLR 318

 

[9] http://www.hklii.hk/chi/hk/other/pd/PD11.2.html

 

[10] 《实务指示》11.2 本命令在香港境外的效力:本命令的条文并不影响在香港境外的人士,亦与香港境外的人士无关,但如另一司法管辖区的法庭宣布本命令可以执行或即时执行,则本命令的条文对该人士便构成影响,惟影响的范围只限于已宣布可以执行的部分或已经执行的部分,除非该人士是:

(a) 本命令的受文人或其以授权书委派的高级人员或代理人;或

(b) 受制于本法院司法管辖权的人士,并且

     (i)他在本法院司法管辖区内的住所或业务地址接获书面通知得知有此命令,以及

     (ii)可以阻止一些在本法院司法管辖区外所作的行为或没有作的行为,而这些所作的或没有作的行为是违反本命令,或有助于违反本命令。

 
 

 

特别声明:

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